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5. Gestione del conflitto di interessi

Il conflitto di interessi è dato da un insieme di circostanze che creano o aumentano il rischio che gli interessi primari (pubblici) possano essere compromessi del perseguimento, da parte di un funzionario pubblico, di interessi secondari (individuali, privati).

Com’è intuibile, ciò può interferire con tutte le fasi significative del processo di acquisto: la progettazione, l’affidamento, l’esecuzione.

Può riguardare le seguenti figure: i componenti dei nuclei tecnici di progettazione dell’appalto, i dirigenti della stazione appaltante, il Responsabile Unico di Procedura (RUP) e i suoi collaboratori, i componenti delle commissioni giudicatrici, i soggetti chiamati a verificare la corretta esecuzione dell’appalto.

Può riguardare le seguenti attività: la quantificazione del fabbisogno, la definizione delle specifiche tecniche delle forniture, la definizione dei criteri di valutazione, la valutazione di esclusività/infungibilità, le verifiche di conformità.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), con propria determinazione 385/2017, ha identificato tre tipi di conflitto di interessi:

• reale, quando il funzionario pubblico possiede interessi che potrebbero influire indebitamente sull’adempimento dei suoi obblighi e delle sue responsabilità pubbliche;

• apparente, quando il funzionario pubblico sembra possedere interessi che potrebbero influire indebitamente sull’adempimento dei suoi obblighi e delle sue responsabilità pubbliche, ma di fatto così non è;

• potenziale, quando il funzionario pubblico possiede interessi che potrebbero far sorgere un conflitto di interessi nel caso in cui lui dovesse assumere in futuro determinate responsabilità pubbliche specifiche.

Il conflitto di interessi, anche quando è reale, non si traduce automaticamente in comportamenti opportunistici da parte del funzionario pubblico. Tenuto poi conto del fatto che la priorità è perseguire la miglior soluzione possibile di acquisto, la gestione del conflitto di interessi non deve quindi portare necessariamente a non coinvolgere determinati professionisti e determinate competenze in grado di apportare al processo decisionale un importante contributo conoscitivo.

Per contro, una mancata o inefficace gestione del conflitto di interessi costituisce un vulnus sia alla regolarità dell’azione amministrativa sia all’immagine e alla credibilità della Pubblica Amministrazione.

Occorre dunque gestire con trasparenza ed efficacia il rischio di conflitti di interesse, assicurando al contempo che le migliori competenze possibili siano coinvolte e rese partecipi nell’assunzione di responsabilità insita nelle decisioni di acquisto.

Appena il cosiddetto “Sunshine Act” delle imprese sarà a regime, la valutazione dei potenziali conflitti di interesse sarà facilitata.

Detto questo, sottolineiamo che il tema del conflitto di interessi vale altresì nell’ambito di organizzazioni aziendali private.

RACCOMANDAZIONE #12 – Eventi formativi e sperimentazioni
«Porre, in ambito sia pubblico sia privato, la trasparenza come criterio cardine di interazione per la gestione del conflitto di interessi. Tutte le forme di collaborazione esistenti vanno dichiarate. Al contempo, è necessario non penalizzare né i partecipanti a eventi formativi né gli organizzatori degli stessi; analogamente in caso di sperimentazioni»

La partecipazione a un evento formativo o a una sperimentazione – purché non contemporanei alla procedura di gara – non costituisce di norma un caso di conflitto di interessi se l’attività è correlata e proporzionata all’attività svolta dal professionista e ben documentata.

RACCOMANDAZIONE #13 – Gestione del rischio di conflitto di interessi
«Favorire e promuovere la comunicazione di situazioni di conflitto di interessi, anche potenziale, attraverso canali e modalità codificate (ad es. griglie di valutazione predefinite) e individuare i soggetti che devono decidere in merito a tali comunicazioni»

RACCOMANDAZIONE #14 – Gestione del rischio di conflitto di interessi
«Definire un modello che renda trasparenti situazioni di conflitto di interessi potenziali, con particolare riferimento alla formazione sponsorizzata e ai rapporti di collaborazione con il mercato, attraverso criteri che effettuino un bilanciamento trasparente e predefinito degli interessi in gioco»

RACCOMANDAZIONE #15 – Gestione del rischio di conflitto di interessi
«Favorire e promuovere, ove possibile, relazioni con aziende aderenti a codici di pratica commerciale etica, programmando le attività formative da esse sponsorizzate sulla base di criteri interni trasparenti e predefiniti, prevedendo la separazione tra fruitori e decisori delle stesse»

6. Progettazione del capitolato
Nonostante rappresenti una fase determinante per ambire ad un’adeguata soddisfazione del bisogno, la fase della progettazione, in relazione agli appalti di forniture e servizi, è stata trascurata dal legislatore.
È fondamentale che le amministrazioni investano sulla competenza tecnica progettuale, in mancanza della quale si rischia di:

• realizzare procedure di gara che vanno a buon fine, ma dalle quali non conseguono soddisfazioni adeguate di bisogni pubblici;

• ricevere offerte competitive, ma che non vengono rispettate in corso di esecuzione del contratto senza peraltro che l’amministrazione sia in grado di verificarlo.

Un professionista con forti competenze è un professionista in grado sia di svolgere al meglio il proprio compito sia di assumersi le responsabilità dei risultati.

Domande quali “che cosa serve?”, “perché serve?”, “che cosa è appropriato?” sono basilari per la definizione di un buon capitolato e un efficace processo di valutazione. A tal proposito, tanto i membri del collegio tecnico di gara che redigono un determinato capitolato, quanto i membri della relativa commissione di gara devono conoscere sia le tecnologie oggetto di acquisto sia le condizioni del contesto aziendale in cui esse andranno utilizzate.

Nel progettare una gara è fondamentale tener conto del Mercato. Tramite avviso pubblico di consultazione di mercato, è opportuno che il collegio tecnico di gara raccolga tutte le informazioni utili a definire successivamente un buon capitolato (requisiti, specifiche, risultati attesi). In tale contesto, alle imprese va innanzitutto chiesto che cosa potrebbero offrire sia nel presente sia in un prossimo futuro (da 6 mesi a 2 anni); questo sia per evitare di bandire una gara per l’acquisto di tecnologie che invecchieranno rapidamente, sia per non escludere imprese che invece potrebbero partecipare.

È preferibile non formulare richieste troppo concise o non sufficientemente dettagliate rispetto alle specifiche esigenze degli utilizzatori.

La miglior scelta possibile è di tipo “win-win”. Tale considerazione, che deve ancora oggi essere compresa fino in fondo da entrambe le parti, vale anche in fase di definizione della base d’asta.

RACCOMANDAZIONE #16 – Multidisciplinarietà
«Garantire la multidisciplinarietà del gruppo di progettazione»
È importante che il gruppo di progettazione comprenda tutte le competenze necessarie per identificare il bisogno dell’amministrazione e descrivere quanto necessario a soddisfarlo.

RACCOMANDAZIONE #17 – Coinvolgimento del Direttore dell’Esecuzione del Contratto (DEC)
«Coinvolgere il DEC nella fase di progettazione»
Il Dec che sta eseguendo una prestazione è il miglior progettista del futuro. Il Dec, infatti, ha la sensibilità per rilevare eventuali carenze e debolezze del capitolato e provvedere immediatamente alla correzione delle stesse, al fine di evitare di ritrovarsi anche in futuro con regole di esecuzione che non danno adeguata forza al committente.

RACCOMANDAZIONE #18 – Definizione dei bisogni
«Esplicitare nel capitolato la definizione dei bisogni»
La definizione dei bisogni è essenziale per dare forza all’amministrazione che valutasse opportuno escludere un concorrente che non abbia presentato un’offerta equivalente. Talvolta i bisogni del committente vengono dati per scontati. È invece importante che siano oggetto di esplicita riflessione iniziale, sulla base della quale definire le opportune specifiche tecniche.

RACCOMANDAZIONE #19 – Esecuzione della gara
«Inserire nel capitolato le modalità e i tempi di verifica delle prestazioni, nonché le reazioni previste a fronte di un mancato adempimento corretto»
È importante che l’amministrazione dettagli non solo le modalità e i tempi con i quali intende verificare l’esecuzione del contratto, ma anche le misure che intende assumere qualora rilevasse inadempimenti contrattuali. Infatti, maggiore è il dettaglio con cui si specifica come reagirà l’amministrazione a fronte dell’inadempimento rilevato e maggiore sarà la forza del committente.

RACCOMANDAZIONE #20 – Rinegoziazione legata alla valutazione degli outcome in corso di esecuzione
«Predisporre una rinegoziazione di gara con valutazione degli outcome in corso di esecuzione del contratto, che consideri il livello di bisogno clinico emergente e di tecnologia correlata, il valore della soluzione (misurata su dinamiche epidemiologiche e di impatto organizzativo) e la qualità delle prove della soluzione»
Questo si traduce in forme di introduzione governata delle tecnologie innovative che prevedano, da un lato, una quota prefissata del prezzo da pagare al momento dell’acquisto e, dall’altro, un’ulteriore quota “sub iudice” pagabile a consuntivo, solo al verificarsi di determinate condizioni attese in termini di outcome e/o di risparmi. Per supportare ulteriormente tali raccomandazioni si suggerisce, ad esempio, di:

• predisporre strumenti e occasioni di formazione per il personale dedicato;

• istituire un organismo di autogoverno per le tecnologie elitarie; fornire supporto alle sperimentazioni relativamente alle tecnologie non ancora consolidate; • contribuire a programmi volti a identificare individui con specifiche patologie o patologie croniche a elevato costo; • contribuire alla diffusione di linee guida e pratiche basate sull’evidenza scientifica;

• finanziare audit con coinvolgimento pratico collaborativo o team multidisciplinari che includano medici, farmacisti, infermieri, psicologi, …;

• supportare l’empowerment dei pazienti e l’educazione al self-management che può includere modifiche comportamentali, dando vita a gruppi di supporto e interventi sulla prevenzione.

RACCOMANDAZIONE #21 – Rating dei fornitori
«Definire un rating – basato su criteri oggettivi – che misuri l’affidabilità dei fornitori nel rispetto di determinate condizioni da loro offerte in fase di gara (es. tempi di consegna/riparazione, ecc.)»
Il rating in questione andrebbe ad aggiungersi ai requisiti di partecipazione: capacità economica e finanziaria, capacità tecnica e professionale. Occorre al contempo evitare prescrizioni che di fatto favoriscano taluni operatori rispetto ad altri; per esempio, aver già fornito all’ente pubblico prestazioni analoghe a quelle oggetto della gara o aver realizzato il proprio fatturato in un determinato Mercato geografico specifico; è bene invece privilegiare criteri oggettivi volti a individuare le effettive capacità tecniche dei partecipanti.

È anche auspicabile che venga garantita accessibilità ai dati relativi al controllo qualità dell’offerta proposta da parte del produttore, nonché alle modalità/procedure di gestione degli stessi in uso presso i vari fornitori.

7. Consultazione Preliminare di Mercato

In linea con le indicazioni del DLgs 50/2016 (articolo 66) e della Direttiva comunitaria in tema di appalti pubblici 2004/18/Cee, è opportuno che, ove possibile, nella fase preliminare all’avvio di una procedura di appalto le amministrazioni si avvalgano del c.d. “dialogo tecnico”, ovvero svolgano consultazioni di mercato con tutte le imprese interessate. In tale fase queste potranno mettere a disposizione tutto il know-how di cui dispongono affinché le medesime stazioni appaltanti possano utilizzarlo, nelle modalità e nei termini che riterranno più utili, al fine di predisporre nel miglior modo possibile gli atti di gara e, in particolare, il capitolato d’oneri.

Obiettivo dell’Amministrazione nel condurre la Consultazione Preliminare di Mercato è raccogliere dalle imprese quegli elementi che, una volta trasformati in specifiche inserite nel capitolato, le consentiranno di cogliere in pieno le opportunità del Mercato per soddisfare al meglio l’interesse pubblico. Resta inteso che il dialogo tecnico proposto dovrà svolgersi con modalità tali da garantire la massima trasparenza ed escludere che la procedura venga distorta ostacolando la concorrenza o mirando esclusivamente ad avvantaggiare qualche operatore rispetto ad altri. A tal proposito, è opportuno che l’invito alla consultazione sia anche pubblicato, con congruo anticipo e unitamente alla bozza di capitolato tecnico e/o speciale, sul sito della stazione appaltante.

La consultazione preliminare di mercato deve essere organizzata e condotta in modo tale da assicurare trasparenza e correttezza; a questo proposito, la stazione appaltante valuterà i possibili pro e contro di prevedere al solo primo incontro l’eventuale partecipazione contemporanea di tutte le imprese interessate. Al termine di suddetto incontro, le imprese saranno invitate a trasmettere, entro un termine prestabilito, i propri suggerimenti e/o rilievi in ordine alla bozza di capitolato di gara. Nel successivo incontro individuale la stazione appaltante comunicherà a ciascuna impresa interessata quali, fra i suggerimenti ricevuti, sono stati valutati positivamente.

RACCOMANDAZIONE #22 – Consultazione Preliminare di Mercato
«Fare un utilizzo sistematico della Consultazione Preliminare di Mercato, così da acquisire e far propri, nel rispetto dei principi di correttezza, elementi conoscitivi utili. Questo anche in merito all’introduzione e alla valutazione dell’innovazione di prodotto/processo/servizio. Il compito di procedere a tale consultazione va affidato a un apposito nucleo tecnico multidisciplinare»
Al fine di mantenersi aggiornate sulle soluzioni innovative sviluppate nel settore, le Stazioni Appaltanti devono organizzare con regolarità momenti di trasparente confronto con il Mercato, anche attraverso incontri con singole imprese.

RACCOMANDAZIONE #23 – Consultazione Preliminare di Mercato
«Pubblicare, prima dell’avvio della procedura di gara, un avviso sul proprio sito internet istituzionale funzionale alla successiva individuazione dei soggetti da consultare nel corso delle Consultazioni Preliminari di Mercato»
È importante dare prima possibile trasparenza alle proprie intenzioni di dialogare con il mercato nella fase antecedente l’avvio di una procedura di gara. L’avviso quindi è bene che sia pubblicato ancora prima di avere ultimato una prima bozza di capitolato, così da offrire a qualunque operatore privato la possibilità di partecipare alla costruzione del capitolato che poi diverrà oggetto di gara.

RACCOMANDAZIONE #24 – Consultazione Preliminare di Mercato
«Disporre che ogni Consultazione Preliminare di Mercato venga effettuata da personale tecnico competente e multidisciplinare dell’Amministrazione con l’impresa, secondo modalità che ne garantiscano la trasparenza. Disporre inoltre che venga sempre verbalizzata una traccia di tutto ciò che avviene durante la fase del dialogo»
La consultazione preliminare deve essere effettuata da persone dotate delle competenze tecniche necessarie per effettuare un contraddittorio redditizio con gli operatori economici in vista della successiva predisposizione del capitolato speciale.

RACCOMANDAZIONE #25 – Consultazione Preliminare di Mercato
«Predisporre la descrizione dei bisogni e l’elenco degli argomenti che saranno oggetto di consultazione da far conoscere agli operatori economici»
Un apposito questionario, finalizzato alle consultazioni, va predisposto e fatto conoscere agli operatori coinvolti in modo sia da garantire trasparenza e parità di trattamento degli stessi, sia da consentire loro di presentarsi alla consultazione preparati e competenti proprio sugli argomenti che saranno trattati.

RACCOMANDAZIONE #26 – Consultazione Preliminare di Mercato
«Definire le modalità con cui l’Amministrazione intende eventualmente garantire la riservatezza dei dati, che le verranno offerti dai concorrenti durante il dialogo precedente alla procedura di gara»

8. Valutazione della sicurezza durante la gara

Il regolamento europeo classifica i dispositivi medici in tre classi di rischio la cui assegnazione dipende principalmente dalle caratteristiche del dispositivo in termini di invasività e grado di permanenza in situ.

È ragionevole assumere che un’azienda che svolge maggiori controlli e in generale un’analisi del rischio più accurata nel processo di produzione del proprio dispositivo medico, dia maggiori garanzie di sicurezza e qualità: un’accurata analisi del rischio premarket da parte del fabbricante dovrebbe garantire una minore incidenza di avvisi di sicurezza o richiami inerenti al dispositivo.

Soprattutto per le classi di rischio più elevate, è dunque opportuno discriminare le offerte di diversi fornitori in base alle informazioni relative all’analisi del rischio contenute all’interno del fascicolo tecnico: dovrebbe comunque essere dato un maggiore peso al processo relativo all’analisi del rischio che il fabbricante ha posto in atto.

RACCOMANDAZIONE #27 – Analisi del rischio relativo al dispositivo
«Valutare se opportuno richiedere la sezione del fascicolo tecnico relativa all’analisi del rischio nei documenti di gara, ove opportuno»

RACCOMANDAZIONE #28 – Analisi del rischio relativo al dispositivo
«Inserire, ove possibile, l’analisi del rischio tra gli elementi di valutazione tecnica»

9. Supporto al Responsabile Unico del Procedimento (RUP)

La possibilità di dotarsi di professionalità esterne quali supporto al RUP per procedure di gara (introdotta dall’art. 31 del DLgs 50/2016 e successive modificazioni) viene utilizzata di prassi nella disciplina lavori. Invece, nelle procedure relative a Dispositivi Medici ad alto valore tecnologico tale scelta spesso è inquadrata a priori come un costo non necessario, ovvero un danno erariale; ciò avviene senza tenere conto del fatto che, nei casi in cui le amministrazioni debbano dotarsi di dispositivi medici tecnologicamente molto avanzati che richiedono l’erogazione di servizi essenziali a corredo, è probabile che non tutte le professionalità necessarie alla redazione degli atti di gara siano in forza alla stazione appaltante.

Diventa allora di fondamentale importanza che i criteri di valutazione siano adeguatamente specifici e obiettivamente quantificabili, evitando riferimenti a prove empiriche e/o non scientifiche. Viceversa, sarebbe opportuno garantire il massimo rigore tecnicoscientifico alla valutazione qualitativa delle offerte mediante il riferimento a norme tecniche internazionali di settore, validate e riconosciute.

RACCOMANDAZIONE #29 – Supporto al RUP
«Riconoscere la possibilità motivata che l’Amministrazione, per determinati ambiti, si doti di un supporto esterno indipendente per la progettazione ed esecuzione»
Occorre che le amministrazioni riconoscono, quando necessario, il valore dell’assistenza tecnica, giuridica ed economica, per tramite di professionisti del settore specifico di riferimento. Talvolta, una spesa in assistenza e supporto può rivelarsi un importante investimento per evitare errori e ritardi che possono comportare anche danni ingenti al committente.

RACCOMANDAZIONE #30 – Supporto al RUP
«Effettuare un’adeguata indagine di Mercato per stabilire competenze e importo per l’incarico di supporto esterno al RUP»
Il servizio di supporto al RUP, come tutti i servizi di importo inferiore a 40mila euro, può essere oggetto di affidamento diretto. Trattandosi, tuttavia, di un servizio poco standardizzato, ma spesso costruito sulla base delle esigenze che la singola amministrazone richiede, è opportuno che sia oggetto di una indagine di mercato per tramite della richiesta di più preventivi che consentano di individuare la migliore offerta tecnica ed economica.