Descrizione analitica dell’attività
L’articolo 70 del Codice offre alle amministrazioni una disponibilità di scelta tra numerose procedure di gara. La scelta della corretta procedura di gara è anch’essa parte della corretta strategia che ogni procedura deve prevedere.
Anche la scelta della procedura può, infatti, incidere sul risultato di gara finale.
Razionale
Le procedure utilizzabili sono comunemente divise in “ordinarie” e “straordinarie”.
Sono ordinarie le procedure per utilizzare le quali non occorre alcuna motivazione e sono la procedura aperta e ristretta.
La differenza tra le due procedure dipende, sostanzialmente, dall’applicazione nella procedura ristretta dell’istituto denominato “forcella” descritto dal comma 6 dell’art.70 che dispone: “le stazioni appaltanti, applicando i criteri o le regole obiettive e non discriminatorie indicate nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse, possono limitare il numero di candidati, che soddisfano i criteri di selezione, da invitare a presentare un’offerta … nel rispetto del principio di concorrenza e del numero minimo di candidati da invitare indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse”.
Dunque, mentre alla procedura aperta può partecipare chiunque sia interessato ed adeguatamente qualificato, nella procedura ristretta l’amministrazione può limitare la partecipazione ad un determinato numero di concorrenti ritenuto ideale per il corretto andamento della procedura.
Le procedure “straordinarie” si differiscono in quanto richiedono una motivazione per il loro ricorso da parte della stazione appaltante.
Tra queste meritano particolare approfondimento il dialogo competitivo e la procedura competitiva con negoziazione.
Entrambe queste procedure realizzano l’obiettivo del massimo dialogo possibile con l’operatore economico durante l’espletamento della gara.
Il dialogo competitivo prevede che il dialogo tra amministrazione e operatori economici concorrenti avvenga prima della presentazione delle offerte, mentre la procedura competitiva con negoziazione prevede che il dialogo avvenga ad offerte tecniche aperte ed avvenga con la Commissione Giudicatrice.
L’obiettivo della consultazione con gli operatori nel dialogo competitivo è definire al meglio il capitolato speciale sulla base del quale poi andare a chiedere una offerta.
L’obiettivo della consultazione nella procedura competitiva di negoziazione è, invece, definire al meglio la offerta, in modo da renderla perfettamente comprensibile e aderente ai bisogni che l’amministrazione ha manifestato nel capitolato speciale di appalto.
Entrambe le procedure devono necessariamente utilizzare, quale criterio di aggiudicazione, quello della offerta economicamente più vantaggiosa.
Attori/stakeholder coinvolti
La scelta della procedura da utilizzare spetta all’amministrazione ed in particolare al RUP, con l’assistenza, talvolta del Progettista / DEC.
Vincoli
Il Codice degli appalti esplicita quali siano le condizioni che legittimano l’utilizzabilità di procedure “straordinarie” rispetto a quelle ordinarie.
Il terzo comma dell’articolo 70 legittima l’utilizzo di procedure competitive con negoziazione e dialogo competitivo in presenza dei seguenti presupposti:
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per l’aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi in presenza di una o più delle seguenti condizioni:
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quando le esigenze della stazione appaltante perseguite con l’appalto non possono essere soddisfatte con le altre procedure;
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quando le esigenze della stazione appaltante implicano soluzioni o progetti innovativi;
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quando l’appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell’oggetto dell’appalto o a causa dei rischi a esso connessi;
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quando le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dalla stazione appaltante con riferimento a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico ai sensi dei numeri da 2) a 5) della Parte I dell’allegato II.5. In sede di prima applicazione del codice, l’allegato II.5 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice;
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per l’aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi per i quali, in esito a una procedura aperta o ristretta, sono state presentate soltanto offerte inammissibili ai sensi del comma 4. In tal caso la stazione appaltante non è tenuta a pubblicare un bando di gara, se ammette alla ulteriore procedura tutti, e soltanto, gli offerenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 94 a 105 che, nella procedura aperta o ristretta precedente, hanno presentato offerte conformi ai requisiti formali della procedura di appalto”.
Il quinto comma del medesimo articolo stabilisce che sia possibile “utilizzare il partenariato per l’innovazione quando l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, a condizione che le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti”.
Output
Le procedure ad evidenza pubblica devono prevedere la pubblicazione di un bando di gara che contenga le regole della procedura in espletamento.
ANAC ha pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il “Bando Tipo” per la realizzazione di una procedura aperta telematica per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.
Il Bando di gara deve essere pubblicato sulle Gazzette Ufficiali (nazionale ed europea) e tale obbligo ha comportato la prassi, ormai consueta, di dividere gli atti di gara in due atti differenti denominati:
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bando di gara;
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disciplinare di gara.