Scelta della procedura di gara

Descrizione analitica dell’attività 

L’articolo 70 del Codice offre alle amministrazioni una disponibilità di scelta tra numerose procedure di gara. La scelta della corretta procedura di gara è anch’essa parte della corretta strategia che ogni procedura deve prevedere.

Anche la scelta della procedura può, infatti, incidere sul risultato di gara finale.


Razionale

Le procedure utilizzabili sono comunemente divise in “ordinarie” e “straordinarie”.

Sono ordinarie le procedure per utilizzare le quali non occorre alcuna motivazione e sono la procedura aperta e ristretta.

La differenza tra le due procedure dipende, sostanzialmente, dall’applicazione nella procedura ristretta dell’istituto denominato “forcella” descritto dal comma 6 dell’art.70 che dispone: “le stazioni appaltanti, applicando i criteri o le regole obiettive e non discriminatorie indicate nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse, possono limitare il numero di candidati, che soddisfano i criteri di selezione, da invitare a presentare un’offerta … nel rispetto del principio di concorrenza e del numero minimo di candidati da invitare indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse”.

Dunque, mentre alla procedura aperta può partecipare chiunque sia interessato ed adeguatamente qualificato, nella procedura ristretta l’amministrazione può limitare la partecipazione ad un determinato numero di concorrenti ritenuto ideale per il corretto andamento della procedura.

Le procedure “straordinarie” si differiscono in quanto richiedono una motivazione per il loro ricorso da parte della stazione appaltante.

Tra queste meritano particolare approfondimento il dialogo competitivo e la procedura competitiva con negoziazione.

Entrambe queste procedure realizzano l’obiettivo del massimo dialogo possibile con l’operatore economico durante l’espletamento della gara.

Il dialogo competitivo prevede che il dialogo tra amministrazione e operatori economici concorrenti avvenga prima della presentazione delle offerte, mentre la procedura competitiva con negoziazione prevede che il dialogo avvenga ad offerte tecniche aperte ed avvenga con la Commissione Giudicatrice.

L’obiettivo della consultazione con gli operatori nel dialogo competitivo è definire al meglio il capitolato speciale sulla base del quale poi andare a chiedere una offerta.

L’obiettivo della consultazione nella procedura competitiva di negoziazione è, invece, definire al meglio la offerta, in modo da renderla perfettamente comprensibile e aderente ai bisogni che l’amministrazione ha manifestato nel capitolato speciale di appalto.

Entrambe le procedure devono necessariamente utilizzare, quale criterio di aggiudicazione, quello della offerta economicamente più vantaggiosa.


Attori/stakeholder coinvolti

La scelta della procedura da utilizzare spetta all’amministrazione ed in particolare al RUP, con l’assistenza, talvolta del Progettista / DEC.


Vincoli

Il Codice degli appalti esplicita quali siano le condizioni che legittimano l’utilizzabilità di procedure “straordinarie” rispetto a quelle ordinarie.

Il terzo comma dell’articolo 70 legittima l’utilizzo di procedure competitive con negoziazione e dialogo competitivo in presenza dei seguenti presupposti:

  1. per l’aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi in presenza di una o più delle seguenti condizioni:

  1. quando le esigenze della stazione appaltante perseguite con l’appalto non possono essere soddisfatte con le altre procedure;

  2. quando le esigenze della stazione appaltante implicano soluzioni o progetti innovativi;

  3. quando l’appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell’oggetto dell’appalto o a causa dei rischi a esso connessi;

  4. quando le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dalla stazione appaltante con riferimento a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico ai sensi dei numeri da 2) a 5) della Parte I dell’allegato II.5. In sede di prima applicazione del codice, l’allegato II.5 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice;

  1. per l’aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi per i quali, in esito a una procedura aperta o ristretta, sono state presentate soltanto offerte inammissibili ai sensi del comma 4. In tal caso la stazione appaltante non è tenuta a pubblicare un bando di gara, se ammette alla ulteriore procedura tutti, e soltanto, gli offerenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli da 94 a 105 che, nella procedura aperta o ristretta precedente, hanno presentato offerte conformi ai requisiti formali della procedura di appalto”.

Il quinto comma del medesimo articolo stabilisce che sia possibile “utilizzare il partenariato per l’innovazione quando l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, a condizione che le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti”.


Output

Le procedure ad evidenza pubblica devono prevedere la pubblicazione di un bando di gara che contenga le regole della procedura in espletamento.

ANAC ha pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il “Bando Tipo” per la realizzazione di una procedura aperta telematica per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

Il Bando di gara deve essere pubblicato sulle Gazzette Ufficiali (nazionale ed europea) e tale obbligo ha comportato la prassi, ormai consueta, di dividere gli atti di gara in due atti differenti denominati:

  • bando di gara;

  • disciplinare di gara.

Il bando di gara è l’atto che contiene i contenuti minimi necessari per far conoscere a tutto il mercato di riferimento l’esistenza di una procedura che potrebbe essere di loro interesse.

Il fatto che tale atto, tuttavia, debba rispettare contenuti minimi per la pubblicazione sulla GUCE da una parte ed abbia un costo di pubblicazione elevato sulla GURI dall’altra, ha convinto da tempo le amministrazioni a predisporre un bando contenente solo contenuti minimali (appunto volti solo a far conoscere l’esistenza della procedura) ed a inserire minutamente i contenuti più dettagliati nel disciplinare di gara da pubblicarsi sul sito internet dell’amministrazione.

Il disciplinare può, quindi, contenere tutti i contenuti previsti da ANAC nel proprio Bando Tipo.

È importante le Amministrazioni distribuiscano le indicazioni relative alla procedura negli atti di gara (quali bando e disciplinare) e le indicazioni relative alla esecuzione contrattuale negli atti progettuali (quali il capitolato speciale di appalto).

La predisposizione degli atti di gara non necessita esclusivamente competenze amministrative, ma anche competenze tecniche.

In particolare, è bene che il progettista che ha lavorato al capitolato speciale si impegni anche nella predisposizione di quella parte di atti di gara che concerne la individuazione degli elementi di valutazione della offerta economicamente più vantaggiosa.

La individuazione di tali elementi è, infatti, prettamente tecnica e necessita di cognizioni tecniche.

Inoltre, il progettista che ha predisposto il capitolato ha dovuto conoscere il mercato di riferimento per realizzare la propria attività (per tramite di consultazioni preliminari di mercato) e tale conoscenza gli ha permesso anche di individuare quali ambiti di miglioramento possano andare a ricercarsi in fase di richiesta di offerta.

Nella predisposizione delle offerte deve essere descritto minutamente il criterio di aggiudicazione.

Quando il criterio prescelto è quello della offerta economicamente più vantaggiosa l’atto di gara deve descrivere la ponderazione dei punteggi assegnati alla parte tecnica ed alla parte economica.

Il codice (art. 108) restringe alle sole procedure per l’aggiudicazione di servizi ad alta intensità di manodopera, o servizi informatici “impiegati in un contesto connesso alla tutela degli interessi nazionali strategici” l’imposizione di un valore massimo attribuito alla componente economica (rispettivamente del 30% e del 10%).

Infine, grande importanza negli atti di gara è rappresentata dalla scelta della formula matematica per applicare il punteggio all’elemento prezzo.

Si ritiene importante in tal senso riportare quanto disposto da ANAC nella propria linea guida n.2: “Nella scelta di quale formula utilizzare per l’attribuzione del punteggio alla componente prezzo tra quelle sopra proposte si deve considerare che la formula lineare, sebbene più intuitiva, presenta il rischio di attribuire differenze di punteggio elevate anche a fronte di minimi scostamenti di prezzo e di incentivare ribassi “eccessivi”.

Per ridurre questi rischi è necessario scegliere, nei bandi di gara, formule i cui grafici giacciono al di sopra della retta relativa all’interpolazione lineare. Si tratta, in sostanza, della formula bilineare e delle formule non lineari con α < 1”.

Ferma restando l’autonomia della stazione appaltante di scegliere la formula ritenuta più adatta, dandone adeguata motivazione, La formula ideale, per una grande parte di gare espletate dall’amministrazione, può, dunque, essere rappresentata dalla “formula non lineare” nella quale l’amministrazione abbia scelto di utilizzare un coefficiente “alfa” tra lo 0,2 e lo 0,3 in modo da attribuire all’elemento presso un peso non determinante nella complessiva scelta della migliore offerta.